A sobrecontratação de energia tem sido objeto de atenção do setor elétrico e de propostas de novos mecanismos regulatórios pela ANEEL para a busca de alternativas que possam minimizar os impactos financeiros das crises que atingem os agentes desde 2008 e que foram agravados a partir de 2012 com o quadro de hidrologia negativa do país. A iniciativa da Agência é bem-vinda, mas há pontos nas novas Resoluções ANEEL nº 711, 726 e 727, todas de 2016, que não estão suficientemente claros e que poderão, por isso, suscitar futuros questionamentos.

No conjunto de medidas direcionadas pela ANEEL aos agentes de geração e de distribuição para mitigar os impactos financeiros gerados pela sobrecontratação de energia, a Resolução 711/2016 estabeleceu critérios para celebração de acordos bilaterais entre partes signatárias de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado (CCEARs) para reduzir os montantes de energia nele contratados ou determinar a sua rescisão, permitindo aos agentes, em especial, a possibilidade de antecipar medidas protetivas relacionadas aos impactos de projetos com atrasos no cronograma ou já reconhecidamente inviáveis.

A Resolução 727/2016, por sua vez, trouxe modificações no Mecanismo de Sobras e Déficits (MCSD) e permitiu reduções permanentes ou temporárias dos montantes de energia dos contratos de energia nova, introduzindo uma flexibilidade essencial para a adequação dos preços à realidade imposta pelo cenário atual de sobrecontratação. Essa Resolução ainda permitiu que as sobras e déficits individuais oriundos das reduções de contratos sejam equacionados a partir da cessão compulsória dos montantes de energia entre as distribuidoras, com o equacionamento integral dos déficits declarados pelos agentes participantes.

A Resolução 726/2016 autorizou as distribuidoras a reduzir os contratos de compra de energia em decorrência da migração de consumidores especiais para o Ambiente de Contratação Livre (ACL), ficando a sua validade vinculada à edição do regulamento, com a produção de efeitos prospectivos.

Além dessas mudanças, há, ainda, a perspectiva de que haja em breve a autorização para a transformação dos CCEARs celebrados na modalidade de disponibilidade entre distribuidoras e usinas termelétricas de alto valor de Custo Variável Unitário (CVU) em contratos de energia de reserva, os quais passariam a ser remunerados por meio da CCEE com os encargos de energia de reserva.

Embora essas regras busquem facilitar a redução de sobras e déficits de energia, há nelas pontos de atenção que podem influenciar a decisão dos agentes pela adesão ou não ao MCSD e mesmo pela concretização dos acordos bilaterais de redução dos contratos.

Um bom exemplo está nos artigos 4º-A, §10º, da REN 693/2015, incluído pela REN 727/2016, e 2º, §6º, da REN 711/2016, que previram a atenuação das penalidades administrativas e editalícias para os geradores que tiverem sucesso na redução dos montantes vendidos e na celebração de acordos bilaterais. Ocorre que não há critério previamente estabelecido para a aplicação dessa atenuante pela ANEEL, lacuna regulatória que não apenas coloca sob suspeita a legalidade da previsão, como também dificulta a precificação dos seus benefícios e a consequente tomada de decisão pelos gestores.

Também a transformação dos contratos de disponibilidade em contratos de energia de reserva poderá provocar questionamentos. A definição das regras deverá contemplar a natureza dos equipamentos das plantas de geração, nos termos dos editais e dos contratos existentes, preservando os projetos desenvolvidos para o acionamento apenas em momentos de escassez de oferta de energia de outras fontes. Os reflexos dessa transformação podem inclusive alcançar a viabilidade dos próximos leilões de energia de reserva, quanto aos quais há grande expectativa para a expansão da comercialização das fontes eólica e solar.

Assim, os avanços e esforços da ANEEL para equacionar a crise pela qual passa o setor elétrico, agravada pelo quadro de sobrecontratação de energia, com a criação de novos instrumentos e a sinalização de outros tantos, devem considerar a necessidade de se promover a estabilidade regulatória, com a esperada previsibilidade dos seus efeitos econômicos e jurídicos, evitando que a violação dessas premissas acabe levando os questionamentos ao Judiciário.

Jose Antonio Sorge, diretor da Ludo Energia – Consultoria em Comercialização e Regulação de Energia (www.ludoenergia.com.br)

Leonardo Schenk e Alexandre Schiller, advogados do escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro – Advogados Associados (www.pcpcadv.com.br)